Esta semana el Senado dio luz verde definitiva a la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, gracias a la mayoría popular en las Cortes, una norma que, como ya ocurrió con su antecesora de 1992 promovida por un gobierno socialista, habilita explícitamente a la policía para cumplir funciones de preservación del orden público y la seguridad colectiva, otorgándole facultades que pueden limitar severamente los derechos y libertades individuales de los ciudadanos. No es de extrañar que, al igual que su predecesora, esta Ley venga acompañada de una enorme polémica respecto de esas concretas facultades. Sólo desde esta perspectiva es posible explicarse que dicha norma incluya una Disposición Adicional relativa a las medidas de rechazo de extranjeros en la valla de Ceuta y Melilla. Se ha dicho que con tal disposición, se dotaría de cobertura lo que comúnmente se conocen como “devoluciones en caliente” de extranjeros.

Sin embargo, tal aseveración constituye un error de apreciación. Las “devoluciones en caliente” continúan careciendo de habilitación legal en nuestro ordenamiento y por consiguiente deben considerarse una infracción grave del procedimiento legalmente establecido, además de una potencial vulneración de derechos de los extranjeros. Y por ello, aquellos que continúen promoviéndolas o amparándolas, se expondrán a graves responsabilidades legales, incluidas penales.

1.- ¿Qué regula exactamente la nueva Disposición Adicional 1ª respecto de la actuación policial en la valla de Ceuta y Melilla?

La nueva Disposición Adicional 1ª de la Ley aborda dos problemas relativamente distintos.
Por un lado, intenta dotar de cobertura legal a las actuaciones policiales dirigidas a rechazar la entrada irregular de extranjeros a través de las vallas o del perímetro fronterizo de estas dos ciudades, habilitando a la policía para el uso de la fuerza si así fuera necesario. Tal habilitación legal, aunque pueda parecer extraño, no existía en el ordenamiento de extranjería en términos tan claros y explícitos, lo cual generaba notables dudas teniendo en cuenta que cualquier uso de la fuerza por la administración requiere una previsión legal habilitante (art. 100 Ley Procedimiento Administrativo). Con todo y con ello, conviene subrayar que la nueva regulación utiliza el término “rechazar”, generando una figura administrativa nueva y distinta de otras existentes hasta ahora en la legislación de extranjería, como la denegación de entrada, la devolución, el retorno o regreso, o la expulsión, todas ellas reguladas y con una notable práctica a sus espaldas. Sin embargo, esta nueva figura de rechazo carece de definición ni parámetro orientativo alguna respecto de su aplicación, convirtiéndola así en una actuación administrativa esencialmente fáctica y desprocedimentalizada, y eso que se trata de un acto administrativo determinante para la vida del extranjero y probablemente muy limitativo de sus derechos, como la libertad personal o la integridad física. Planteado en otros términos, la nueva ley no impide comportamientos como los del Tarajal, cuyo enjuiciamiento criminal sigue su curso para dilucidar eventuales responsabilidades penales contra los agentes policiales en servicio aquel día y que dispararon a unos inmigrantes que intentaban entrar a nado en Ceuta. Por todo ello, y admitiendo la enorme complejidad de la cuestión que nos ocupa, cuando la nueva Disposición legal habilita al uso de la fuerza sin incluir unas garantías de control adicionales o específicas vinculadas directamente con la excepcionalidad de la situación en frontera que aseguren los derechos de los extranjeros, emergen graves dudas sobre la supervivencia de tal disposición si se somete a un control de constitucionalidad o a la revisión por un Tribunal internacional.

Por otro lado, la Disposición Adicional viene a descartar la admisibilidad de solicitudes de protección internacional (asilo) presentadas durante un intento de entrada ilegal por la valla, canalizando tales solicitudes hacia los puestos fronterizos habilitados al efecto. Esta previsión, aparentemente razonable plantea, si se considera cuidadosamente, dudas de notable calado respecto a su encaje a la luz del Convenio de Ginebra y el Protocolo de Nueva York sobre protección de los refugiados, así como con la normativa de asilo europea. El derecho a solicitar asilo en frontera es, esencialmente, el derecho a poner en conocimiento de su particular situación de riesgo a la primera autoridad española con la que entre en contacto el extranjero, por ello reconducir las solicitudes a uno o varios puestos de entrada es en sí misma ya restrictiva de tal derecho y de las probabilidades de presentar solicitud por los extranjeros, especialmente porque el acceso a los puestos fronterizos españoles por parte de extranjeros irregulares situados en territorio marroquí no es tan fácil como sobre el papel parece darse a entender (para empezar, depende de Marruecos), y además la práctica administrativa española no siempre ha puesto todos los medios para que los extranjeros pudieran interponer tales solicitudes en estas ciudades, o ¿es acaso lógico que se presenten tan solo 3 o 4 solicitudes al mes en Melilla y entre 12 y 24 en Ceuta? (datos 2012 y 2013, Asilo en cifras, Ministerio del Interior). Es verdad que en los últimos meses la creación de una oficina de procesamiento de solicitudes de asilo en estas ciudades nos sitúa en el buen camino y permitiría dar virtualidad a este canal legislativo para la presentación de solicitudes de asilo en frontera. Pero la duda se mantiene, a los potenciales solicitantes que no pueden acceder a los pasos fronterizos donde se tramiten tales solicitudes, ¿la norma no está restringiéndoles la posibilidad de pedir asilo?

2.- ¿Y qué ocurre entonces con las “devoluciones en caliente”?

Nada. En principio la nueva medida de rechazo sólo se aplicaría respecto de aquellos que se encuentren fuera del perímetro fronterizo, pues aquellos que logren entrar se deberían someter, en su caso, a la medida de devolución legalmente prevista en el art. 58.2 LO 4/2000. Y bajo ningún concepto a una “devolución en caliente” que es como se conoce a aquellas actuaciones policiales realizadas sin trámite ni procedimiento administrativo formal alguno, mediante las que se procede a trasladar al otro lado de la valla de Ceuta y Melilla– es decir, a Marruecos- a aquellos extranjeros aprehendidos físicamente en la frontera (en la valla/s o habiéndolas superado). El término “en caliente” se aplica porque resulta notorio tanto para los funcionarios españoles como para los marroquíes que la persona extranjera pillada “in fraganti” en el interior del perímetro fronterizo, infringe abiertamente las normas sobre cruce de fronteras; de ahí que su entrega inmediata permita a la policía una suerte de restitución directa de la legalidad conculcada. De esta práctica tenemos constancia desde al menos 2002 (véase http://www.eldiario.es/desalambre/valla_de_melilla), ha sido documentada (PRODEIN) e incluso en Melilla, el propio coronel de la Guardia Civil y responsable último de la aplicación del “protocolo operativo de fronteras” ha tenido que declarar en condición de imputado ante el Juzgado de Instrucción num. 2 de Melilla acusado de prevaricación.

Pues bien, la Disposición Adicional no aporta nada en este punto, y eso que era justamente uno de los problemas más acuciantes, pues la regulación legal actual de la devolución en el art. 58.2 LO 4/2000 no puede amparar una medida desprovista de procedimiento ni garantías de ningún tipo, y que pueda ser ejecutada por la policía en medio de la noche, por así decirlo, sin que quede registro ni constancia de tales actuaciones contra alguien que ya se encuentra en España. Es verdad que, entre todos los poderes del Estado (legislador, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Gobierno), y probablemente sin así desearlo, han contribuido a crear un espacio de penumbra respecto de la legalidad o no de lo que se puede hacer en frontera en estos casos. En mi opinión, si consentimos la existencia de zonas ajenas al Derecho, donde la policía pueda actuar bajo parámetros legales totalmente difusos, creados por nuestro propio Legislador y donde el poder judicial apenas pueda en la práctica entrar, donde no exista procedimiento administrativo alguno, y donde la defensa de los derechos quede en manos de unas pocas ONGs, nos haremos un flaco favor como Sociedad. Nuestra sociedad ha elegido regirse por un Estado de Derecho, que es un compromiso constantemente renovado en favor de los derechos contra la arbitrariedad. No valen excepciones.

En definitiva, esta Disposición Adicional constituye en gran medida una oportunidad perdida para abordar de manera completa y detallada el régimen específico de las fronteras de Ceuta y Melilla y de las condiciones de solicitud de asilo en las mismas. España tiene los medios y la capacidad para haberlo hecho en condiciones, con una merma mínima de nuestro sistema de control migratorio y unos costes económicos y materiales aceptables. Todos dormiríamos mejor, empezando por los propios policías de frontera, y hubiéramos eliminado completamente de nuestro ordenamiento y de nuestra práctica administrativa la posibilidad de unas actuaciones, que, más pronto o más tarde, llegarán al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o al Tribunal de Justicia de la Unión (por vulneración de la Directiva de Retorno).

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